Loreto Ochando
25/08/2020

La vuelta al colegio en el mes de septiembre viene con un problema, y de los gordos, añadido. Si garantizar la seguridad de los menores ante la nueva oleada de contagios de coronavirus es el principal problema de las diferentes comunidades autónomas, el anuncio de insumisión por parte de algunos padres y madres no es menos importante y problemático para los diferentes gobiernos autonómicos.

El choque de derechos y deberes de los progenitores es indudable. Así, los padres tienen el derecho, pero también la obligación, de asegurar la salud de sus hijos, mientras que estos tienen el derecho de ser escolarizados, así como sus padres el deber de que así sea.

¿Qué ocurre pues con aquellas familias que ya se han declarado insumisas antes incluso de que empiecen las clases? ¿Cuáles son las vías legales que se pueden seguir contra ellos? ¿Es legal negarse a escolarizar a los pequeños? Los expertos hablan de un problema muy complejo, pero también son claros al decir que “no escolarizar a un menor sin motivo es delito”.

Caso por caso

Desde el Ministerio Público explican a OKDIARIO que “mientras que la Fiscalía General del Estado no envíe una instrucción sobre la unificación de criterios, se seguirá utilizando el protocolo de absentismo que aplica cada Fiscalía Provincial” pero también advierten que “los fiscales sólo pueden actuar cuando se les informa desde las diferentes inspecciones de Educación”.

Las mismas fuentes informan que “se mirará caso por caso”, porque en la insumisión de los padres por proteger la salud de sus hijos “choca el derecho a la educación del niño con el deber de los padres de proteger su salud”. Así, habrá que comprobar en cada situación si el padre o madre insumiso tiene razón en no llevar el niño a la escuela o si, por el contrario, ese progenitor se ha arrogado unas facultades que no debe y está cometiendo un delito penado con cárcel.

El tema no es baladí, ya que el absentismo escolar contempla penas que van desde los tres a los seis meses de prisión y multa de seis a doce meses, pero también la retirada de la patria potestad de cuatro a diez años. En los casos más graves, cuando se comete un delito de abandono del hogar, las penas de prisión alcanzan los seis años. Es este último punto el que los padres deben contemplar antes de tomar la decisión de no llevar a sus hijos al colegio sin una justificación real del supuesto peligro de contagio.

Expertos

Para los expertos en Derecho consultados por OKDIARIO este choque entre derechos y deberes es, cuanto menos, complejo. Nunca unos padres habían anunciado que no llevarían a sus hijos al colegio por miedo a que se contagien de un virus. Lo único que estos expertos tienen claro es que no se puede no llevar a los niños porque sí a clase.

El catedrático afirma que “no puedes hacer un balance de derechos y obligaciones en abstracto, salvo que haya una libertad preferente como es la libertad de expresión, que no es absoluta pero generalmente cuando entra en conflicto con otro derecho como el honor o la intimidad, es preferente y, por tanto, siempre va a prevalecer sacrificando el otro derecho. Salvo en esos casos, las combinaciones en abstracto son muy difíciles de resolver a priori”.

A este respecto, González Cussac destaca que “en abstracto no puedes decir qué colegio, de qué edad o en qué circunstancias está ese menor para decir que sus padres no lo llevan y qué prima más, en ese caso, si el derecho a la salud o el derecho a la educación».

«Intentar dar una solución general no es posible, hay que ir caso a caso. Habrá que estudiar aquellos en que haya un riesgo razonable de contagio y en los que no”, insiste.

Sí destaca que los padres no pueden dejar de escolarizar a los niños porque sí. “Para mí, y es una opinión muy personal, si no hay un peligro concreto, claro, de salud hay una obligación de escolarizar a los niños porque es una parte de la patria potestad. Esto es algo que también lo dicen los pedagogos. Y cuanto más pequeño es el crío o la cría más necesidad de la presencialidad y de socializar tiene. Por eso creo que todos esos parámetros hay que tenerlos en consideración. De momento no hay una respuesta clara”.

Y apostilla diciendo: “Es un tema de proporcionalidad, ¿qué derecho prima más dentro de la patria potestad? ¿El derecho a la salud o el derecho a la educación? Hay que medir el riesgo real y concreto que tiene para la salud, lo tendrán que definir los jueces y lo tendrá que cuantificar la Fiscalía si hay muchos casos. Entonces podrán decir: en estas condiciones concretas acúsese por abandono por no escolarizar, que sería el problema”.

Derecho de familia

Por otro lado, Paula Grau, abogada especializada en Derecho de Familia explica: “En España, la educación es obligatoria desde los seis hasta los 16 años, y todos los niños comprendidos entre esas edades deben acudir a clase, salvo motivos justificados. Estos motivos pueden ser: enfermedad del niño, residencia en el extranjero del niño o itinerancia de los padres. La pandemia no se contempla como uno de ellos y la norma general es la misma que la vigente en cursos anteriores”.

La ley dice que, en caso de ausencia reiterada del alumno sin justificación, se activa el protocolo de absentismo, una medida creada para evitar que los niños pierdan su derecho a recibir una educación. En faltas sin justificar de más del 20 por ciento de las clases lectivas a lo largo de un mes, el centro está obligado a intervenir y se puede abrir un procedimiento administrativo con comunicación a la comisión municipal en el que participan los servicios sociales. El proceso es similar en líneas generales, pero cada comunidad autónoma tiene su propio procedimiento.

“Nos podemos encontrar ante dos tipos de absentismo: por un lado, absentismo por voluntad del menor, y, por otro lado, absentismo por dejación de los padres de las responsabilidades que les son inherentes. Los padres pueden exponerse a multas, o, en los casos más graves, a un delito de abandono de familia con pena de prisión de hasta seis años”, apostilla Grau, quien dice que habrá que analizar caso a caso qué ha ocurrido y por qué el niño no acude al colegio.